La Consulta ha dichiarato incostituzionale l’automatismo del cumulo materiale obbligatorio
Un aumento secco di un terzo della pena base, sulla carta, sembra non lasciare spazio a dubbi: è la legge che fissa la misura, e il giudice non può fare altro che applicarla. Eppure, proprio partendo da un’ipotesi del genere, la Corte di Cassazione è arrivata a una conclusione che spiazza: quella stessa previsione non basta a fare di una circostanza un’aggravante a effetto speciale. E se l’aggravante non è speciale, l’ulteriore aggravamento per le circostanze comuni che dovessero concorrere con essa non è più un automatismo obbligatorio. È il passaggio centrale della pronuncia depositata il 25 giugno 2026 dalla Terza Sezione penale, che restituisce al giudice un margine di discrezionalità destinato a pesare in modo concreto sulla determinazione della pena.
Quando l’aumento secco non basta (e non è speciale)
Il caso da cui tutto muove riguarda la circostanza aggravante di cui all’art. 609-ter, comma primo, n. 5-quater del codice penale. Una norma che prevede, per l’appunto, un aumento “secco” di un terzo della pena base. In apparenza, un congegno quasi automatico. La Cassazione, invece, ha puntualizzato che questa circostanza «non è annoverabile tra le circostanze aggravanti ad effetto speciale, tra le quali rientrano solo quelle che importano un aumento della pena superiore ad un terzo». La differenza non è questione di lana caprina: significa che, quando tale aggravante si trova a concorrere con un’altra davvero a effetto speciale, non scatta il regime che obbligherebbe il giudice a cumulare rigidamente gli aumenti. Al contrario, operato l’aumento per l’aggravante speciale, per quella comune – che pure prevede un incremento fisso di un terzo – il giudice “può”, e non “deve”, applicare un’ulteriore maggiorazione di pena.
Il paradosso è solo apparente. Un aumento predeterminato dalla legge, che a prima vista sembrerebbe togliere al giudicante ogni spazio di manovra, finisce invece per collocarsi in un’area di discrezionalità proprio perché non raggiunge la soglia che fa scattare la qualifica di “effetto speciale”. La Suprema Corte, insomma, non si è limitata a un’operazione di etichettatura: ha chiarito che il combinato disposto dell’art. 63, comma terzo, del codice penale e dei principi generali enunciati dalla Corte costituzionale impone oggi una lettura radicalmente diversa del concorso fra circostanze. L’effetto dirompente è che l’automatismo sanzionatorio si spezza a favore di un bilanciamento che il giudice è chiamato a compiere in motivazione.
Il precedente della Consulta che ha ribaltato le regole
Per comprendere perché la Cassazione sia approdata a questa interpretazione bisogna fare un passo indietro, fino alla sentenza n. 74 del 2025 della Corte costituzionale. In quell’occasione, la Consulta dichiarò costituzionalmente illegittimo l’art. 63, terzo comma, del codice penale nella parte in cui non prevedeva che, in presenza di un concorso tra una circostanza a effetto speciale (o una circostanza autonoma) e la recidiva semplice, il giudice potesse aumentare la pena. Fino a quel momento, il meccanismo funzionava in modo implacabile: la recidiva semplice, pur essendo un’aggravante comune, beneficiava di un aumento fisso di un terzo, ma quando si trovava a competere con un’aggravante a effetto speciale soggiaceva a un cumulo materiale obbligatorio che la Consulta non ha esitato a definire «manifestamente irragionevole».
La Corte costituzionale mise in evidenza una contraddizione stridente: la recidiva aggravata, che pure è un’aggravante a effetto speciale, godeva di un trattamento più favorevole grazie al cumulo giuridico discrezionale previsto dal quarto comma dello stesso articolo, mentre la recidiva semplice, aggravante comune, subiva un cumulo materiale rigido che poteva produrre pene sproporzionate. Dichiarando l’illegittimità parziale della norma, la sentenza n. 74 del 2025 ha innestato nel sistema un principio nuovo: quando una circostanza comune a effetto predeterminato concorre con una circostanza a effetto speciale, l’ulteriore aggravamento non può essere imposto per legge, ma va rimesso alla valutazione discrezionale del giudice. È esattamente il principio che la Terza Sezione penale ha ora applicato al caso dell’art. 609-ter.
Dalla teoria alla pratica: il giudice può (non deve)
Che cosa cambia, in concreto, per chi è chiamato a giudicare e per chi è imputato? La parola chiave è “può”. Secondo l’interpretazione ormai consolidata, in caso di concorso tra un’aggravante comune e una a effetto speciale, operato l’aumento per quest’ultima, il giudice non è più costretto ad aggiungere meccanicamente un altro incremento di pena. «Può» farlo, precisa la Cassazione, «dando in motivazione conto delle ragioni della scelta». È la fine dell’automatismo e l’inizio di un obbligo di trasparenza nella commisurazione della pena.
Come spiegato in un approfondimento pubblicato su NT+Diritto, la discrezionalità che ne deriva non è un vuoto da riempire a piacimento, ma un potere che il giudice deve esercitare tenendo conto dei parametri ordinari di commisurazione della pena e della finalità rieducativa sancita dall’articolo 27 della Costituzione. Per le difese, significa guadagnare uno spazio argomentativo che prima era semplicemente precluso: in aula diventa possibile chiedere e motivare perché quell’ulteriore aumento, benché previsto dalla legge, non vada applicato nel caso concreto, invocando elementi come la minore gravità del fatto, il comportamento processuale, o il percorso di reinserimento già avviato.
Resta aperto, naturalmente, un interrogativo non secondario: quanto è ampia, in concreto, questa discrezionalità? La Cassazione fissa il principio, ma sarà la prassi giudiziaria a dirci se il “può” si tradurrà in un uso diffuso della facoltà di non aumentare, oppure se i giudici, per prudenza o per consolidata abitudine, continueranno ad applicare l’aumento quasi fosse ancora obbligatorio. Quel che è certo è che, dopo la pronuncia del 25 giugno, l’onere di motivazione impone di uscire allo scoperto: non si potrà più aggiungere meccanicamente un terzo di pena senza spiegare perché lo si ritiene giusto nel caso di specie.
La lezione che arriva da questa sentenza è insieme tecnica e di sistema. La pena non è un automatismo, ma il punto di incontro tra legalità e discrezionalità, tra la rigidità della norma e il dovere costituzionale di proporzione. Per gli operatori del diritto, un promemoria netto: in aula, oggi, una parola come “può” può fare la differenza tra una pena sproporzionata e una pena che tiene conto della persona. E a scriverla, in filigrana, è stata una pronuncia che smonta l’illusione che un aumento secco sia, di per sé, una garanzia di rigore.
